1984년 11월 30일 동독 시민 S 가 베를린 장벽을 넘어 서베를린으로 탈출하려다 두 명의 동독 국경경비대원에 의해서 사실되는 등 유사한 사건들이 발생하였고, 문제의 경비대원들에 대하여 통일 후 1992년 독일 베를린 지방법원은 살인죄를 적용하였다.
그런데 피고인들은 동독 국경법 제 27 (총기의 사용) 에 따라 자신들의 행위가 법적으로 정당화된다고 항변하였지만 1992년 독일 연방대법원 형사부도 살인죄를 인정하였다.
1996년 독일 연방헌법재판소는 이 사건과 관련된 법치국가 원리에 대하여 다음과 같은 논지를 펼쳤다. "소급입법금지의 원리는 절대적 효력 또는 엄격한 효력을 가지는가?" 라는 물음에 대하여 통상의 경우는 그렇다고 답한다고 보면서, 독일 연방헌법재판소는 그 예외적인 경우를 든다.
- 민주주의 / 권력분립 / 기본권 보장이 실현되지 않았던 국가의 법인 경우,
- 국가가 문제의 범죄행위를 당해 법체계의 실정법률들을 넘어서, 국제사회에서 유효하게 인정되고 있고 보편적으로 승인된 기본적인 인권을 현저하게 침해하는 방식으로 부당하게 명령하고 있는 경우
에는 엄격한 소급입법금지 원리는 후퇴한다고 설시한다.
즉, 문제는 "법치국가 원리의 핵심인 불가침의 기본권 보장과 독일 기본법 제 103조의 소급입법금지 (죄형법정주의) 의 충돌 문제" 로 되었다는 것이다. 또한 독일 연방헌법재판소는 "극도의 부정의와 법적 안정성 (소급입법금지) 이 충돌하는 경우에 법적 안정성이 우선하지만, 극도로 부정의한 법의 경우에는 이 실질적 정의의 원리가 우선한다" 는 '라드브루흐 공식' die Radbruchsche Formel 을 적용하여 논의를 한 걸음 더 진행시켰다.
그렇다면 '극도로 부정의한 법'은 애초부터 법이 아니므로 소급입법금지원리의 문제가 아니게 되는가, 그리고 애초부터 법의 자격을 박탈당할 정도로 부정의하지는 않은 경우에는 어떻게 보아야 하는가라는 물음이 제기될 것이다.
R. Alexy, Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zu den Totungen an der innerdeutschen
http://www.law.go.kr/%ED%97%8C%EC%9E%AC%EA%B2%B0%EC%A0%95%EB%A1%80/%2896%ED%97%8C%EA%B0%802%29
