저항권의 문제는 법의 효력의 문제와 밀접한 관계를 갖는다. 효력있는 gültiges 법에 대해서는 저항이 감행되어서는 안 된다. 실증주의는 올바르게 공포된 모든 실정적 법규범들을 그 내용을 고려함이 없이 효력 있는 법으로서 간주하고, 이에 상응해서 그러한 법에 근거한 모든 정부를 합법적인 것으로서 간주한다. 실증주의에 따르면 저항할 권리란 존재할 수 없다. 즉 저항권이란 기껏해야 도덕적으로만 정당화될 수 있을 뿐이다.
넓은 의미에서의 저항권은 단지 정부 내지는 법률에 대해서만 대항하는 것이 아니라, 이들이 헌법을 위협하는 한, 각 개인이나 집단에 대해서도 대항한다는 것이다. 그래서 저항권은, 예컨대 국가권력이 합헌적 질서를 유지하기에는 너무나 약한 경우, 이 국가권력을 지원하는 데에 기여한다. 이것은 헌법구조 Verfassungshilfe 라고도 불린다.
아리스토텔레스, 토마스 아퀴나스, 루터, 멜란치손을 비롯하여 저항권의 긴 역사를 통해 불법체제에 대한 저항을 정당화시키는 일정한 기준들이 분명하게 만들어졌다.
a) 사회적 정당방위
저항권은 사회적 정당방위의 권리로서 입증되어야 한다. 즉 자신의 권력을 행사함으로써 국민에게 신체적 또는 심리적 위협과 위험을 야기하는 범죄적 상부에 대한 사회적 정당방위권이다.
b) 국가권력의 극단적 남용
저항, 무엇보다도 적극적 저항은, 더더구나 폭력적 저항의 경우에는, 국가권력의 극단적 남용을 전제한다. 국가기관은 명확히 공공복리와 본질적 인권에 대한 공격자로서 나타나야 하고, 그의 활동의 위법성이 명확한 것이어야 한다.
c) 보충성
저항은 단지 부수적으로만, 다시 말해 모든 합법적이고 평화적 수단들이 소진된 경우에만 고려된다. 저항은 달리 제거될 수 없는 긴급사태에서 오로지 최후수단 ultima ratio 일 뿐이다. 보다 관대한 견해는 공적 안정의 위협이나, 상황에 따라서는 무정부주의나 혼란에까지 이른다.
d) 비례성
사용되는 수단들 – 불복종, 폭력, 극단적 경우에는 전제군주의 살해 – 은 추구되는 목적과 적합한 관계에 있어야 한다. 약이 병보다 나쁜 효과를 가져서는 안 된다. 언제나 숙고되어야 할 것은 적법한 저항은 파괴된 질서의 복구를 지향하는 것이지 혁명처럼 전복을 지향하는 것이 아니라는 점이다.
e) 성공에 대한 확신
물론 저항의 적법성이 저항의 사실적 성패에 따라 결정되어서는 안 되며, 여기서도 사실상 좌절된 저항이 매우 높은 도덕적 가치를 갖게 될 수 있다는 점이 숙고되어야 한다. 그렇지만 저항이 처음부터 가망이 없고, 따라서 무의미한 것으로 보인다면 저항은 허용되지 않는다.
f) 통찰능력
저항을 감행하는 자는 상황을 올바르게 판단할 수 있기 위해 필요한 통찰을 소유해야 하며, 단지 자신에만 기여하는 것이 아니라 전체의 복지에 기여한다는 내적 확실성을 가지고 행동해야 한다. 명확하고 확실한 판단이라는 요건은 저항할 권리를 갖는 자의 범위를 ‘의심스러울 때는 보다 상위의 이익으로 in dubio pro superiore’ 라는 원칙에 따라 일반적으로 몇몇 지위와 명성을 갖는 인격으로 제한하도록 만든다.
g) 권력을 향한 의지
저항은 오로지 법을 위해서만 감행될 수 있고, 개인적 이익과 필요의 충족, 특히 권력의 획득을 위해 감행되어서는 안 된다. (저항은 혁명이 아니다)
h) 소극적 저항과 적극적 저항, 비폭력적 저항과 폭력적 저항
저항이 수동적으로 아니면 적극적으로 (이것은 폭력과 동일어가 아니다) 감행되어야 하는가, 또는 비폭력적으로 아니면 폭력적으로 감행되어야 하는가의 여부는 사용될 수단의 필요성에 달려 있고, 이 수단의 필요성은 공격의 강도에 달려 있다. 이것은 저항은 완전히 잘못된 시점에 이루어져서는 안 된다는 저항의 시점과도 관계가 있다.
이들 전제조건들이 존재하는 경우 저항은 단지 도덕적으로만 허용되는 것이 아니라 합법적인 것이다. 많이 한탄되고 있는 저항의 ‘비극’은 저항권의 표지들이 자주 일의적으로 인식될 수 없다는 점에 있는 것이 아니라, 무엇보다도 그 외관적 표지들에 따르면 반역자나 매국노로 보여, 나름대로의 정당화사유 근거를 경청하지 않는다는 것이 너무 자주 저항자의 운명일 뿐이라는 점, 또한 이러한 저항은 행위시점과는 멀리 동떨어진, 비로소 재건될 법치국가를 위한 것이라는 점에 있다.
사람들이 숙고하여야 할 것은 여기는 법치국가이고 저기는 불법국가라고 단정하는 모델은 잘못된 것이고, 허용될 수 없는 단순화이다. 불법국가로 변질될 위험으로부터 벗어난, 그리고 정부에 의해 초래될 불법이 일어나지 않을 법치국가는 존재하지 않는다. 문제는 법치국가에서도 허용되는 저항행위들, 즉 너무 늦어서 ‘큰 저항’ 이 필요하게 되지 않도록 적시에 작용하여야 하는 ‘작은 저항’ 행위들이 존재할 수 있는가의 여부이다.
법치국가에서 저항이 감행될 수 있는가 어떤 범위까지 허용되는가는 많은 논란이 되고 있다. 최근에는 무엇보다 이른바 시민불복종이 논의되는데, 이는 마하트마 간디 로부터 유래하며, 이 문제를 학문적으로 다루는 데 중요한 공헌을 한 사람이 바로 존 롤즈였다.
논쟁은 무엇보다도 시민불복종이 법 내지는 법률에 반하는 것인가의 여부와 반대자들이 자신의 행위에 대한 법률효과들을, 특히 형벌을 감수해야 하는가의 여부를 둘러싸고 전개된다. 이것에 대해 이미 간디는, 시민불복종은 완전히 비폭력적인 것이어야 하고, 이것에 대해 예정된 형벌은 감수되어야 한다고 말했다.
나는 지금부터 시민불복종에 관한 대략적 이론에서 자연적 의무와 책무의 원리들의 내용을 알기 쉽게 설명하고자 한다. 이 이론은 오로지 거의 정의로운 사례의 특수한 경우, 즉 요컨대 대부분 질서정연하지만 정의에 대한 몇몇 심각한 침해들이 존재하는 그러한 사회의 특수한 경우에 대해서만 적용된다. 거의 정의로운 상태란 민주적 정부를 전제한다. 이 이론은 합법적으로 성립된 민주적 권력에 대한 시민불복종의 역할과 적합성과 관련된다. (…)
시민불복종의 문제는 다소간 정의로운 국가에서, 그 헌법을 승인하는 시민들에게 발생한다. 문제는 일종의 의무의 충돌에 있다. 어떤 지점에서 의회의 다수에 의해 의결된 법률 (혹은 이 다수에 의해 지원되는 집행부의 행위들) 에 복종해야 할 의무가, 자신의 자유에 대한 방위권과 부정의에 대한 저항의무에 직면해서 더 이상 구속적이지 않은가? 이 질문은 다수결 원칙의 의미와 한계와 관련된다. 따라서 시민불복종의 문제는 민주주의적 도덕적 기초에 관한 모든 이론들에 대한 시금석이 된다. (…)
나는 시민불복종을 다음과 같이, 즉 법률이나 정부정책의 변경을 유발시키려고 하는 공적, 비폭력적, 양심에 근거한, 그러나 법률에 반하는 정치적 행위라고 정의하는 것으로부터 시작하고자 한다. 그러한 행위를 하는 사람들은 사회 다수의 정의감에 호소하고, 자신들의 잘 숙고된 견해에 따르면 자유롭고 평등한 인간간의 협조의 원리들이 존중되지 않았다고 선언한다. 우선 확정되어야 할 점은, 이러한 정의는 그에 대해 항의가 이루어지는 해당 법률이 타파되어야 한다는 것을 요구하지 않는다는 것이다. (…)
시민불복종은 단순히 합헌성 심사에 관한 시험적 사례를 제시하는 것에 불과한 것이 아니라는 의미에서, 어떻든 법률에 반하는 것이다. 즉 저항의 대상이 합헌적이라고 선언된다고 하더라도, 저항은 존속된다. (…) 시민불복종은 또 다른 이유 때문에 비폭력적인 것이다. 설령 저항이 그 한계선상에 있다고 하더라도, 시민불복종은 법률에 대한 충성의 한계 내에서 법률에 대한 불복종을 표현한다. 법률은 타파되지만, 법률에 대한 충성은 행위의 공적 비폭력적 성격에서, 즉 행위에 대한 법률효과를 감수할 용의에서 표현된다.
- J.Rawls. Theorie der Gerechtigkeit
